Esclusione per illecito professionale da gara pubblica nel nuovo codice degli appalti: prime indicazioni operative dal TAR Campania – Salerno e dall’ANAC

 

Con la recentissima sentenza n. 10 del 2.1.2017, il TAR Campania – sezione di Salerno ha fornito importanti precisazioni in ordine alle concrete modalità applicative dell’esclusione per illeciti professionali dalle gare pubbliche, disciplinata dall’art. 80, comma 5 lett. c) del nuovo Codice degli Appalti (d.lgs. 50/2016).
La norma in questione, che ha innovato la precedente disciplina contenuta nel codice previgente, dispone:
“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni…c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Come puntualmente rilevato dai giudici, la ratio della norma di cui all’art. 80 risiede appunto nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la P.A. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale. L’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 ripropone il contenuto dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, apportando però significative modifiche al testo originario anche per quanto attiene al più specifico ambito dei comportamenti incidenti sulla moralità professionale delle imprese concorrenti.
Il TAR ha chiarito che “la previsione di cui all’art. 80 ha una portata molto più ampia, in quanto, da un lato, non si opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, e, dall’altro lato, non  si fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale, ma, più in generale, all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente, ma anche in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante)”.
Il TAR ha inoltre confermato che la disciplina in materia riserva alla P.A. margini di discrezionalità nella valutazione della sussistenza dell’ipotesi di esclusione, cui si accompagna non solo la necessità di “motivata valutazione” dell’eventuale esclusione, come previsto nel vecchio codice, bensì la necessità di dare “dimostrazione con mezzi adeguati” della idoneità della condotta illecita dell’operatore a fondare l’esclusione.
Pertanto i giudici hanno ritenuto che la P.A. sia tenuta ad indicare specificamente gli elementi in base ai quali ritenere meritevole di esclusione l’operatore, con la conseguenza che risulterebbe  con certezza illegittima un’esclusione disposta automaticamente dalla P.A., ad esempio sulla base del mero richiamo al comportamento posto in essere dall’operatore, ovvero alla sanzione applicatagli in occasione di un precedente rapporto contrattuale pubblico.
Nella fattispecie l’esclusione è stata annullata in quanto “la Stazione appaltante ha fondato la determinazione espulsiva sulla mera irrogazione della sanzione e sulla esecutività della pronuncia del giudice amministrativo che ne ha verificato la legittimità, senza operare alcuna valutazione circa la effettiva incidenza del comportamento sanzionato sulla moralità professionale e precisamente per aver determinato “significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”. L’atto impugnato risulta quindi illegittimo in quanto non è dato comprendere, alla luce del tenore motivazionale dell’atto, come la condotta dell’operatore economico sanzionata dall’Antitrust abbia esattamente inciso sulla moralità professionale nei termini stabiliti dalla norma di riferimento del Codice degli appalti”.
Va inoltre segnalato, per completezza, che l’ANAC è intervenuta sul punto, emanando con delibera n. 1293 del 16.11.2016 le linee guida n. 6, con cui ha fornito alle Stazioni appaltanti e agli operatori indicazioni operative e chiarimenti in merito ai “mezzi di prova adeguati a comprovare le circostanze di esclusione”, nonché a quali illeciti professionali possono considerarsi significativi ai fini della ricorrenza di un’ipotesi di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del nuovo codice.
Se vuoi leggere il testo integrale della sentenza commentata, clicca qui.
Se vuoi leggere il testo integrale delle linee guida ANAC n. 6, clicca qui.
Avv. Alberto Salmaso

 
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