Termine per stipulare il contratto dopo l'aggiudicazione definitiva ed inerzia della p.a.: i chiarimenti del Consiglio di Stato sui presupposti per il risarcimento all'impresa

 
La V^ sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3742 del 31.8.2016, ha fornito importanti indicazioni in merito alla natura del termine di 60 giorni dall’aggiudicazione per la stipulazione del contratto, di cui all’art. 11, comma 9, d.lgs. n. 163/2006, ed alla posizione dell’impresa aggiudicataria, ovviamente interessata ad avviare celermente l’esecuzione della prestazione oggetto di gara previa formalizzazione del rapporto negoziale con la stazione appaltante.
Un’impresa aggiudicataria del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti urbani con il sistema del "porta -a porta” ha proposto domanda di risarcimento del danno, denunciando la responsabilità della Stazione appaltante per la mancata stipula del contratto, nonostante il decorso del termine di legge di 60 giorni dall’aggiudicazione previsto dall'art. 11 del d. lgs. 163/2006 (oggi sostituito dall’art. 32 comma 8 del d.lgs. 50/2016, nuovo codice degli appalti, con analoga formulazione).
La norma dispone: “Divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato (…), l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate.”
Il Consiglio di Stato ha rigettato la domanda, rilevando che l’art. 11, comma 9 del d.lgs. 163/2006 indica il termine di sessanta giorni dal momento in cui diviene definitiva l’aggiudicazione per la stipula del contratto, ma tale termine non ha natura perentoria, né alla sua inosservanza può farsi risalire ex se un’ipotesi di responsabilità precontrattuale ex lege della pubblica amministrazione, se non in costanza di tutti gli elementi necessari ai fini della sua configurabilità. Infatti, le conseguenze che derivano in via diretta dall’inutile decorso del detto termine sono, da un lato, la facoltà dell'aggiudicatario, mediante atto notificato alla stazione appaltante, di sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto, dall’altro, il diritto al rimborso delle spese contrattuali documentate, senza alcun indennizzo.
In sostanza, quindi, il mero decorso del termine di legge senza che la P.A. abbia stipulato il contratto con l’impresa aggiudicataria non può essere invocato ex se quale fonte di una pretesa risarcitoria nei confronti dell’ente pubblico, che potrà essere chiamato a risarcire il danno solo ove ne ricorrano i presupposti, ossia la violazione da parte della P.A. del principio di correttezza e buona fede e la conseguente lesione del legittimo affidamento maturato da controparte nella conclusione del contratto.
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Avv. Alberto Salmaso 
 
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