Il consiglio di stato sul rapporto tra soccorso istruttorio e pagamento della sanzione pecuniaria nelle procedure di gara, prima e dopo il nuovo codice degli appalti

 
La V^ sezione del Consigli di Stato, con sentenza n. 3667 del 22.8.2016, ha precisato il rapporto intercorrente tra il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio e il pagamento della sanzione pecuniaria normativamente prevista, fornendo utili indicazioni agli operatori in merito.
Nella fattispecie oggetto di giudizio la stazione appaltante aveva escluso un concorrente ravvisando un’incompletezza essenziale nella sua offerta (in particolare, l’incompletezza delle dichiarazioni rese dal progettista in relazione al possesso dei requisiti di capacità tecnica previsti dalla lex specialis).
Peraltro, oltre all’esclusione, la P.A. aveva applicato al concorrente anche la sanzione pecuniaria di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del Codice dei contratti pubblici, ritendo che quest’ultima dovesse essere irrogata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi non avvalendosi del soccorso istruttorio venga escluso dalla procedura di gara.
I giudici hanno dovuto valutare se vi sia un collegamento necessario tra l’avvalersi del soccorso istruttorio da parte dell’operatore economico e il pagamento della sanzione pecuniaria stabilita dal bando, o se invece la sanzione – ricorrendo la fattispecie - sia dovuta indipendentemente dall’integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni da parte del concorrente che ha dato causa al doveroso esercizio del potere di soccorso istruttorio.
La sentenza ha ritenuto che, nella vigenza della disciplina del “vecchio” codice (d.lgs. 163/2006), la sanzione sia comunque dovuta dall’operatore, indipendentemente dalla circostanza che quest’ultimo si sia avvalso o meno della facoltà di regolarizzare l’offerta attraverso il soccorso istruttorio.
La norma dell’art. 38 comma 2 bis è chiara nel disporre che «la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara …»), e pertanto (così la sentenza) “colpisce dunque il semplice fatto dell’aver presentato una dichiarazione difettosa: resta irrilevante il fatto che l’omissione venga poi sanata dall’impresa interessata o che questa, benché richiestane, rinunzi a regolarizzarla. La norma a questi fini nulla dice riguardo alla condotta successiva dell’offerente, sia in punto di avvenuta regolarizzazione, sia in punto di abbandono della gara mediante il comportamento concludente della non risposta alla richiesta di regolarizzazione”.
La ratio della disciplina è infatti quella di assicurare la serietà e la completezza originaria delle offerte, responsabilizzando in tal modo i partecipanti alla gara. Tale esigenza sarebbe compromessa se si lasciasse alla libera scelta del concorrente di regolarizzare “a pagamento” o meno. È pertanto la stessa irregolarità essenziale nell’offerta a determinare l’insorgenza dell’obbligo di pagamento della sanzione.
Nel caso in esame i giudici hanno confermato la legittimità della sanzione applicata nei confronti del concorrente, anche se quest’ultimo non aveva inteso regolarizzare rinunciando quindi a concorrere all’affidamento oggetto di gara.
I giudici hanno infine considerato che tale automatismo (“irregolarità essenziale = sanzione”) non opera invece con riferimento alle gare indette nella vigenza del “nuovo” codice dei contratti (d.lgs. 50/2016), in quanto l’art. 83, comma 9 dispone espressamente, con valenza innovativa rispetto alla disciplina previgente, che «la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione».
Pertanto, nell’ambito delle gare indette successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, risulta pacifica l’irrogazione della sanzione pecuniaria solamente a seguito dell’esercizio della facoltà di provvedere alla regolarizzazione dell’offerta da parte del concorrente.
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Avv. Alberto Salmaso
 
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