Nuovo codice appalti, ammissione alla gara e tutela giudiziale: onere di impugnazione immediata “al buio” per il partecipante

 
Il nuovo codice dei contratti pubblici d.lgs. 50/2016, entrato in vigore lo scorso 19 aprile 2016, ha profondamente modificato la disciplina in materia di impugnazione dell’ammissione degli operatori economici alle gare pubbliche, innovando l’art. 120 del codice del processo amministrativo.
Per effetto della modifica, oggi, nell’ambito delle gare bandite ai sensi della nuova disciplina (e quindi i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data del 19 aprile 2016), “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività.” (così l’art. 120 comma 2-bis c.p.a.).
Scompare, quindi, la possibilità per gli offerenti di contestare l’ammissione di un concorrente una volta conosciuto l’esito della procedura dopo la conclusione della fase di valutazione delle offerte e conseguente aggiudicazione.
Non sarà nemmeno possibile, per l’aggiudicatario destinatario di un ricorso volto a contestare la sua aggiudicazione, far valere un’eventuale illegittima ammissione dell’avversario con ricorso incidentale.
La normativa configura un onere di impugnazione immediato, peraltro obbligando i partecipanti ad un’impugnazione sostanzialmente “al buio”, da effettuarsi a pena di decadenza subito dopo la fase di ammissione, e quindi in un momento in cui il concorrente non è in condizione di valutare appieno l’interesse all’impugnazione e di soppesare costi e benefici del ricorso alla tutela giudiziale.
Un’ulteriore problematica posta dalla disciplina di riforma concerne le scarse garanzie concesse all’offerente ai fini della c.d. “piena conoscenza” degli elementi di ammissione degli avversari: la disciplina impone alla stazione appaltante la pubblicazione del provvedimento di ammissione o di esclusione sul sito dell’ente, adempimento che ne determina la conoscibilità da parte degli interessati.
Tuttavia, la piena conoscenza delle motivazioni e delle ragioni di esclusione o ammissione non può prescindere dall’esame dei verbali di gara e del contenuto delle domande di partecipazione presentate dai concorrenti: per conoscere questi atti sarà necessaria per l’interessato un’istanza di accesso, da presentare con la massima celerità, tenuto conto che il termine di 30 giorni per impugnare non viene fatto decorrere dalla piena conoscenza in capo all’interessato all’esito dell’esame della documentazione di gara, ma unicamente dalla pubblicazione del solo provvedimento di ammissione.
Pertanto, in attesa delle prime indicazioni giurisprudenziali su questo passaggio molto delicato nell’ambito del contenzioso sugli appalti pubblici, suscettibile di incidere profondamente sulle prospettive di tutela degli operatori economici, è divenuto imprescindibile monitorare sin da subito gli esiti della fase di ammissione delle domande, al fine di tutelare in maniera incisiva l’interesse all’aggiudicazione.
Avv. Alberto Salmaso
 
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