Soccorso istruttorio nella procedura di gara e limiti all'integrazione documentale

 
Con sentenza della V^ sezione n. 2106 del 19.5.2016, il Consiglio di Stato ha delineato con maggiore precisione i limiti di applicazione del “nuovo” soccorso istruttorio, rilevando che l’istituto non può essere utilizzato per sanare ex post una dichiarazione non veritiera circa la sussistenza dei requisiti di partecipazione.
Nell’ambito della gara oggetto di giudizio, una società (poi risultata aggiudicataria dell’appalto) aveva depositato una dichiarazione con la quale ha attestato di non trovarsi in alcuna delle situazioni costituenti cause di esclusione ai sensi di cui all’art. 38, d.lgs. 163/2006, e specificatamente “f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, non ha commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; di non aver commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante…”.
A seguito di verifica sul casellario informatico, la stazione appaltante ha rilevato l’esistenza di due risoluzioni di precedenti contratti da parte di altre pubbliche amministrazioni ed ha ritenuto di poter disporre il soccorso istruttorio, richiedendo all’interessata la produzione di dichiarazione integrativa.
Esaminata l’integrazione della società, l’Amministrazione ne aveva ritenuto l’idoneità a sanare la dichiarazione presentata.
Nel giudizio di primo grado, proposto da una società partecipante alla gara ed interessata al subentro, i giudici avevano ritenuto legittimo l’operato della P.A. che aveva dapprima consentito l’integrazione e poi l’aveva valutata positivamente.
Il Consiglio di Stato ha invece ritenuto che tale condotta non fosse legittima e che la società che si era avvalsa del soccorso istruttorio andava esclusa.
I giudici hanno considerato che la società aggiudicataria “ha attestato la non esistenza di fatti riconducibili all’ipotesi di cui all’art. 38, comma 1 lett. f), d.lgs. 163/2006, e non si è limitata a omettere di citare un fatto rilevante ai fini dell’applicazione della detta norma, ma ne ha attestato l’inesistenza”, soggiungendo inoltre che “non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione “non veritiera”.
Il meccanismo del soccorso istruttorio e la connessa opportunità di consentire l’integrazione delle dichiarazioni di gara non può pertanto essere applicato a beneficio di soggetti che abbiano reso una dichiarazione mendace in ordine alla sussistenza del requisito richiesto.
Il Consiglio di Stato ha quindi annullato l’aggiudicazione e disposto il subentro della ricorrente nel contratto.
La pronuncia costituisce un condivisibile punto di equilibrio tra l’interesse – di natura sostanziale – della P.A. ad applicare il soccorso istruttorio nella massima estensione possibile al fine di verificare l’effettiva sussistenza dei requisiti di partecipazione delle offerenti, ed il diverso interesse, altrettanto meritevole di tutela, alla par condicio tra i partecipanti.
Infatti, consentire l’integrazione ex post di una dichiarazione non corretta rischierebbe di indurre l’offerente a tentativi di elusione degli oneri dichiarativi (“posso dichiarare il falso, tanto potrò sempre correggere la mia dichiarazione in sede di soccorso istruttorio”), in contrasto con l’interesse pubblico ad un confronto concorrenziale secondo condizioni di parità.
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Avv. Alberto Salmaso
 
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