Documento unico di regolarità contabile e gare pubbliche: l'adunanza plenaria del consiglio di stato conferma che il durc negativo non è regolarizzabile

 
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5 del 29 febbraio 2016, risolvendo un contrasto di orientamenti, ha ritenuto che “anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva”.
La necessità di un DURC regolare è stata quindi ribadita quale condizione necessaria ai fini del legittimo affidamento di commesse pubbliche, che deve sussistere all’atto della presentazione dell’offerta e permanere inalterata fino alla conclusione della procedura.
Per effetto della pronuncia risulta definitivamente superato e smentito l’orientamento giurisprudenziale che aveva eccezionalmente ammesso la regolarizzazione in corso di gara di un DURC risultato negativo: l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo) è stato ritenuto operante solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC chiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
Pertanto, i giudici hanno affermato con fermezza che l’invito alla regolarizzazione è un istituto estraneo alla disciplina dell’aggiudicazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici.
La conclusione è da ritenere in linea con i principi fondamentali a presidio delle procedure ad evidenza pubblica (in particolare, dei principi di parità di trattamento, di autoresponsabilità, di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara): consentendo al privato di “rimediare”, si arriverebbe a consentirgli – aggiunge la pronuncia – “di beneficiare di una facoltà di regolarizzazione postuma della sua posizione, andando così a sanare non una mera irregolarità formale ma la mancanza di un requisito sostanziale, mancanza aggravata dall’aver reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito”.
Sarà così indispensabile per l’offerente, al fine di non incorrere nella inevitabile sanzione dell’esclusione con incameramento della cauzione provvisoria versata per la partecipazione alla gara, mantenere una posizione contributiva regolare per tutta la durata della procedura e soprattutto, evitare di partecipare a gare in caso di dubbi sulla “tenuta” della propria posizione contributiva.
Se vuoi leggere il testo integrale della sentenza commentata, clicca qui.
Avv. Alberto Salmaso
 
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