ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO N. 9 DEL 2.11.2015 E SUBAPPALTO NECESSARIO IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI: NON NECESSARIA L’INDICAZIONE DEL SUBAPPALTATORE NELL’OFFERTA.

 
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la recente pronuncia n. 9 del 2 novembre 2015, ha risolto il contrasto giurisprudenziale sull’importante questione dell’obbligatorietà (o meno) dell’indicazione del subappaltatore già nella fase dell’offerta da parte dell’impresa concorrente sprovvista della qualificazione in una o più categorie scorporabili (e, quindi, a fronte di un c.d. subappalto necessario) e, quindi, sulla doverosità della sua esclusione, nell’ipotesi di inosservanza del predetto obbligo (ove giudicato tale). Il profilo ha ingenerato frequentissimi contenziosi avanti ai giudici amministrativi. L’orientamento sinora prevalente, ispirato a maggiore rigore, richiedeva la necessità della dimostrazione, ai fini della partecipazione alla procedura, della qualificazione per tutte le lavorazioni per le quali la normativa di riferimento la impone, con il corollario della necessità dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase dell’offerta, idoneo a permettere alla stazione appaltante il controllo circa il possesso, da parte della concorrente e del subappaltatore, di tutti i requisiti di capacità richiesti per l’esecuzione dell’appalto. Il Supremo consesso amministrativo, intervenendo sul punto, ha affermato che “dall’esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come “subappalto necessario”)”. La pronuncia dovrebbe quindi porre un argine, per il futuro, a condotte delle stazioni appaltanti tendenti ad imporre all’offerente, a pena di esclusione, l’onere di indicazione già all’atto dell’offerta del nominativo del subappaltatore per le lavorazioni appartenenti a categorie di cui l’appaltatore non risulta in possesso. Sul piano operativo, pertanto, la scelta del soggetto subappaltatore nei casi sopra indicati potrà quindi avvenire, da parte dell’impresa interessata alla partecipazione alle gare pubbliche, anche all’esito della procedura di aggiudicazione.
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Avv. Alberto Salmaso
 
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