Il TAR Emilia Romagna e i requisiti tecnici di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica.

 
Con la recentissima sentenza n. 809 dell’11 settembre 2015, il T.A.R. per l’Emilia Romagna ha affrontato la questione dei margini di discrezionalità in capo alla stazione appaltante nel delineare i requisiti tecnici di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi e forniture.
L’art. 42 del Codice degli Appalti dispone che negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in una o più modalità, indicate dalla norma stessa, in ragione della natura, della quantità, dell’importanza e dell’uso delle forniture e dei servizi.
È ad esempio molto frequente, sul punto, da parte delle stazioni appaltati, la richiesta all’offerente di dimostrare un fatturato specifico per servizi o forniture, nel triennio antecedente alla gara, di tipologia tale da poter comprovare la capacità tecnica all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto.
La norma tuttavia indica i possibili modi di dimostrare (e di richiedere nel bando) la capacità tecnica, ma non impone un obbligo stringente di indicare nella disciplina di gara la necessaria capacità tecnica degli offerenti. Di conseguenza viene tradizionalmente riconosciuta alla stazione appaltante un’ampia discrezionalità nell’individuazione della tipologia dei requisiti di partecipazione, salvo il limite della ragionevolezza ed attinenza con l’oggetto della prestazione da eseguire, nonché tenuto conto di assicurare la più ampia partecipazione alla procedura e rendere effettivo un confronto concorrenziale tra gli operatori nell’ambito del mercato di riferimento.
Nel caso esaminato dal TAR emiliano la stazione appaltante, nell’indire una procedura ad evidenza pubblica per la concessione di gestione totale di un aeroporto, non ha indicato nella disciplina di gara alcun requisito tecnico di partecipazione, con conseguente apertura a qualsiasi operatore interessato.
Il TAR, esaminando la legittimità della disciplina, ha affermato “la previsione, nel bando di gara, di requisiti di capacità tecnica rientra nella regola generale delle procedure ad evidenza pubblica, alla quale tutte le stazioni appaltanti devono attenersi.
Ciò non significa che tutte le volte in cui il bando di gara non indichi alcun specifico requisito di capacità tecnica, esso sia illegittimo, in quanto vi possono essere casi, da ritenersi eccezionali, in cui il servizio non necessiti di particolare organizzazione e professionalità (…) e dunque in questo stretto ambito l’amministrazione conserva un potere discrezionale.
Tuttavia nell’ipotesi in questione la scelta operata dall’amministrazione non rientra in tale specifico campo e dunque non appare logica ed adeguata rispetto allo scopo perseguito e alla delicatezza e alla complessità della gestione di servizi di elevato livello tecnico ed organizzativo, quali devono considerarsi quelli di natura aeroportuale”
La disciplina di gara è stata quindi ritenuta illegittima (e con essa la gara oggetto di giudizio, come pure l’aggiudicazione del servizio all’affidatario della concessione), in ragione del mancato inserimento nel bando di requisiti minimi di capacità ed esperienza per la partecipazione alla gara, idonei a garantire l’affidabilità dell’aggiudicatario e ad impedire l’aggiudicazione del servizio in favore di soggetti privi di qualsiasi professionalità nella specifica materia o in materia analoga, soprattutto tenuto conto della particolarità del servizio da affidare, di certo non “aperto a tutti”.
La pronuncia ha pertanto osservato che “il potere discrezionale di cui si tratta deve essere sempre coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal pubblico incanto e alla stregua di tale criterio”, ravvisando il mancato rispetto, nella fattispecie, dei canoni citati.
La sentenza si segnala per una coraggiosa presa di posizione nel senso della necessità di adeguate garanzie tecniche per l’esecuzione del servizio messo a bando, a tutela dell’interesse pubblico allo svolgimento della prestazione richiesta da parte di un soggetto quanto più possibile idoneo ed affidabile; ciò nonostante l’attuale inesistenza, nella disciplina in materia di procedure ad evidenza pubblica, di vincoli normativi che impongano la previsione di requisiti tecnici minimi.
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Avv. Alberto Salmaso
 
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