Appalti pubblici: dichiarazione sostitutiva ex art. 38 del Codice e possesso dei requisiti di moralità.

 

L’articolo 38, comma 1, lettere b) e c) del Codice degli appalti individua i soggetti nei cui confronti va accertata la sussistenza delle cause di esclusione per difetto dei requisiti di ordine morale, riferendo l’obbligo dichiarativo a coloro i quali rivestono un ruolo di rappresentanza e/o tecnico dell’impresa: oltre ai direttori tecnici, il titolare, se si tratta di impresa individuale, i soci, in caso di società di persone, e gli amministratori “muniti di potere di rappresentanza”, se si tratta di altro tipo di società.
Con riguardo all’individuazione dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione si registrano diversi orientamenti giurisprudenziali:
I) secondo un primo indirizzo occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto, al di là delle qualifiche formali rivestite (Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 gennaio 2012 n. 178; Sez. V, 16 novembre 2010 n. 8059; 9 marzo 2010 n. 1373; 26 gennaio 2009 n. 375; 15 gennaio 2008 n. 36; Sez. VI, 24 novembre 2009 n. 7380; 8 febbraio 2007 n. 523; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 5 maggio 2011 n. 2501; 3 marzo 2009 n. 1224; 18 novembre 2009 n. 7642; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III ter, 9 dicembre 2010 n. 35816);
II) altra giurisprudenza viceversa ha limitato la sussistenza dell’obbligo di dichiarazione ai soli amministratori di diritto muniti di potere di rappresentanza (oltre che e ai direttori tecnici), e non anche a tutti i procuratori della società, ritenendo dato decisivo il possesso della qualifica formale di amministratore (Consiglio di Stato, Sez. V, 6 giugno 2012 n. 3340; 24 marzo 2011 n. 1782; 25 gennaio 2011 n. 513);
III) un terzo orientamento, infine, ritiene di effettuare una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative, evidenziando che il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata dichiarazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 novembre 2010, n. 7967; 13 febbraio 2009 n. 829; Sez. VI, 22 febbraio 2010 n. 1017).
L’aderire all’una piuttosto che all’altra interpretazione non è di poco momento, viste le conseguenze che la legge riconnette alla omessa dichiarazione, ovvero l’estromissione dalla gara per “inaffidabilità” della concorrente.
Che la situazione non sia, allo stato, risolta dalla giurisprudenza lo dimostra la circostanza che quasi contemporaneamente (a sole due settimane di distanza) la Quinta Sezione del Consiglio di Stato e l’Ottava Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania si sono pronunciate sulla delicata questione, pervenendo a conclusioni di segno diametralmente opposto.
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 95 del 10 gennaio 2013, ha fornito un’interpretazione dell’art. 38 del Codice improntata a maggiore certezza e garantismo sotto il profilo dell’individuazione dei soggetti tenuti agli obblighi di dichiarazione dell’insussistenza di cause ostative alla partecipazione alle gare pubbliche.
I giudici hanno affermato che l’obbligo deve intendersi riferito, per le società di capitali, ai soli soggetti in capo ai quali sussista la compresenza, necessaria, dei presupposti della qualifica di amministratore e della titolarità di poteri di rappresentanza dell’ente.
L’interpretazione, imperniata sulla nozione strettamente tecnica di “amministratore” della società, ha la conseguenza di escludere gli obblighi dichiarativi nei confronti di soggetti che, pur potendo rappresentare la volontà della società all’esterno, nei limiti della procura conferita, non siano formalmente anche soggetti amministratori dell’ente secondo le disposizioni statutarie.
L’Ottava Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, con sentenza n. 518 del 24 gennaio 2013, invece, si è posta nel diverso solco giurisprudenziale secondo il quale, indipendentemente dalla sussistenza o meno della formale qualifica di amministratore, per l’individuazione dei soggetti tenuti a rendere le dichiarazione, nell’ambito dei soggetti titolari di poteri di rappresentanza dell’ente, sarebbe invece necessario verificare l’esercizio sostanziale delle relative funzioni, ossia la capacità di esprimere in concreto la volontà della società.
Pertanto, secondo il Tar partenopeo, sono tenuti a rendere le dichiarazioni anche i procuratori ad negotia nei casi in cui l’estensione dei loro poteri induca a ritenere che si tratti di amministratori di fatto.
L’esigenza di garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti, nonché per il buon andamento della Pubblica Amministrazione, per quanto sopra esposto, non può ritenersi ancora pienamente garantita, ed è quindi auspicabile, sul punto, un intervento risolutivo del legislatore.

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