Il nuovo principio di tassatività delle cause di esclusione nelle gare di appalto, di cui all'art. 46 bis Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 163/06).

 
Con la recente ordinanza n. 4496, in data 12 ottobre 2011, il Consiglio di Stato, ha per la prima volta preso posizione sul principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, sancito dal nuovo art. 46 bis del Codice dei Contratti, introdotto dall’articolo 4, comma 2, n. 2, lettera d), del d.l. n. 70/2011, convertito in legge n. 106/2011.
Tale norma dispone che "la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle".
La fattispecie portata all'esame della V Sezione del Supremo Consesso di Giustizia amministrativa concerneva l'esclusione di una concorrente da una gara di appalto per una asserita carenza documentale relativa alla carica dei poteri del sottoscrittore dell’offerta.
Con l'ordinanza in commento il Consiglio di Stato ha osservato che l’impugnata esclusione e la presupposta clausola della legge di gara apparivano non solo in contrasto "con gli obblighi di non aggravamento procedimentale sanciti dall’art. 18, l. n. 241 del 1990", ma che le ragioni sottese alla disposta esclusione della concorrente "non integra(va)no una delle cause legali tassative che legittimano l’esclusione da gare di appalto".
In altri termini, il Consiglio di Stato ha affermato il principio secondo cui solo le violazioni delle norme del Codice degli appalti, del Regolamento e di altre disposizioni di legge vigenti possono legittimamente determinare l’automatica esclusione delle imprese dalle gare.

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